广深赴美生子医院

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浙江舟山定海法院近日受理了一起引起媒体广泛报道的案件。该案概述如下：性恋者B（原告）于2016年在美国洛杉矶与同对象A（被告）登记结婚。2017年，双方在美国接受胚胎移植手术，分别生下一子一女。其中，B所怀胚胎的卵子由其伴侣A提供，这种模式在性恋圈被称为A卵B妊娠。本案中，儿子的出生为A卵A妊娠，美国医院的出生证明显示母亲为A；而女儿的出生为A卵B妊娠，美国医院的出生证明显示母亲为B。2019年，双方关系破裂，结束了长期的同住生活。 B称其女儿被A带走，遂以A为被告向法院起诉，争夺两个孩子的监护权和抚养权，同时请求“判令被告每月支付抚养费1万元直至孩子年满18岁”。

美国医院出具的出生证明

对于普通民众来说，这起案件的传播戳破了一种刻板印象，也就是那些反对的人经常使用的论据：如果每个人都是，人类就会灭绝。要反驳这种论据，有两点必不可少的回应：，无论、异性恋还是其他任何一种爱，不想生孩子都是合法的选择，无可指责；第二，和不生孩子之间没有必然的联系。我们看到，这起案件的当事人为了生孩子，历尽千辛万苦，但恰恰是主流社会一方面抱怨会带来灭绝危机，另一方面又给边缘群体利用人工辅助生殖技术设置了重重障碍。

对于同性婚姻的拥护者来说，此案也是天赐良机。他们利用司法诉讼这个公共平台，向社会发出高调的倡议，提醒大家忽视同性婚姻合法化将付出多大的代价。然而有趣的是，此案还展现了另一个残酷的实情：同对象在相爱时，迫切希望同性婚姻立法；但当双方分手、结束关系时，一方可能庆幸没有同性婚姻立法，甚至试图借此为自己的利益服务。比如，本案中没有同性婚姻制度，可能对被告对原告的诉讼请求很为有利。过去，原法院在处理同对象之间的财产和人身问题时，这种现象屡见不鲜。在诉讼的当下，哪一方真确希望同对象关系得到法律承认，成为一个非常有趣的问题。这并不奇怪。 在者没有结婚权的时代，婚姻平权彰显着自在平等的神圣光环；然而，婚姻或伴侣关系也可能意味着责任与克制，也可能是人们急于逃离的围城。在这座围城里，琐事问题、家暴、抓奸、抢婴等都有可能接连发生，无论你处于何种关系中。

然而更为重要的是，无论你对同性婚姻抱有何种价值观，尽管法律尚未确立同性婚姻制度，但涉及同对象的问题案件已开始出现。对于民事案件，西方有一句法律谚语“法院不得拒绝裁决”，因此下文试图探讨在拒绝同性婚姻立法的背景下，司法机构该如何处理这个“不得不”面对的同性婚姻问题？

定海区法院4月1日受理该民事问题案件

跨国同性婚姻的法律效力：承认还是不承认？

本案争议的焦点看似是抚养权、监护权等父母权利的归属问题，但涉外同性婚姻的法律效力问题却是这一争议的前提问题。对于前提问题，需要用单独的冲突规则来确定其适用法律，作出判断后，才能依据其他冲突规则援引解决主要问题的适用法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三章婚姻家庭部分，该法第二十九条规定：“抚养问题，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律，以有利于保护被抚养人权益为准。”看来，这个规定很明确，也应该适用于本案的抚养问题。 但有观点认为，如果涉外同性婚姻能否称为婚姻仍是一个问题，那么是否应适用该法第三章婚姻家庭的规定来确定本案适用法律也成为一个问题。法律体系中不存在同性婚姻的概念，如果法院否认本案伴侣关系构成婚姻，那么就不存在适用婚姻家庭篇中“抚养”概念的问题，抚养权、监护权等概念也很难成为判断依据。这也是为什么本文副标题中“父母权”一词被打上引号的原因。

这里还有一个小小的程序障碍，外国结婚证要先经过该国可靠，再经过该国外交部可靠，然后经过原驻该国使领馆认证，才能递交给原法院。这种情况下，如果当事人申请原驻美国使领馆认证同性婚姻登记证，结果会怎样呢？

关于涉外同性婚姻的法律效力问题，在法律界研究得并不多，但并非没有关注。2018年统一法律职业资格考试中出现了一道相关题目，并受到很好关注。该题目询问的是，对于如下案件，法院应如何适用法律：居住在上海的一名新加坡者与一名华裔者，到伦敦登记结婚，后来两人感情破裂，向原法院起诉离异并要求分割财产。本案与本题目的区别在于，本案原告与被告均为原公民，在美国登记结婚并生育子女，其中涉及涉外因素。限于篇幅，本文讨论的涉外同性婚姻的法律效力问题仅涉及该类案件。

美国现实主义法学派有一句非常的判断：什么是法律？法院如何判决的预测就是法律。我对这个案件判决的预测很简单：定海法院永远不会承认本案涉外同性婚姻的合法性。

从立法层面，2019年，《民法典·婚姻家庭法典（草案）》广泛向社会征求意见。常委会法制工作委员会资讯发言人岳钟铭介绍立法工作有关情况并答记者问时表示，同性婚姻合法化是意见比较集中的一项。不过，我们都知道，这种说法只是“我知道”而已，同性婚姻问题至今没有进入实质性的立法讨论；从司法层面，2016年，孙文林与同对象到民政局登记结婚被拒绝，于是向法院提起诉讼，请求同性婚姻合法化。 一审、二审法院均判决原告败诉，理由是《中华人民共和国婚姻法》规定，登记结婚的当事人需要是**。从行政角度看，2018年11月6日，第三轮联合国普遍定期审议原审议会议在日内瓦举办，原外交部副部长乐玉成率团出席。原代表团在会上阐述了原对LGBT+（、双性恋、跨者等性少数群体）群体提供平等社会保障的态度，但认为否定同性婚姻权利不是因为歧视，而是由的历史文化价值观决定的。

当立法、行政、司法三权分立，都无意承认同性婚姻合法化时，指望基层法院有所作为，无异于在树上捞鱼。法院判决承认原公民在海外同性婚姻登记合法，是准立法行为，是司法能动主义的典型。它或许会载入史册，但也可能立刻遭到批判，法官甚至会被追究错案责任。不管同性婚姻的支持者们有何期待，但这就是今天的现实。

不承认的基础——规避法律还是保留公共秩序？

当然，也存在灰色地带。即便没有同性婚姻制度，也存在相关相冲突的规范，使得承认涉外同性婚姻的有效性成为可能的选择，以至于法院若想否定，可能要在寻找和选择依据和理由上费一番功夫。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第21条规定，结婚的条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第22条规定，结婚程序符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者该方当事人国籍国法律的，为有效。 《较高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》首先88条规定，原法院受理的涉外离异案件，离异及因离异引起的财产分割，适用原法律。判断婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

根据该规定，如果两个原公民定居在外国并登记同性婚姻，该婚姻依据共同经常居所地法律有效。即使不考虑共同经常居所因素，婚姻的有效性也应依据婚姻缔结地法律确定。但如果法院要否定涉外同性婚姻的法律效力，根据国际私法学说和相关法律规范，有两种模式可供选择。

一种模式是公共秩序保留原则，即一国法院在审理涉外民事或商事案件时，应当按照国内法冲突法的指导适用所引用的外国法，但因该外国法与该国的公共秩序相抵触，或者违反该国的基本制度、基本**、基本原则和社会公共利益、道德秩序，法院拒绝或者排除该外国法的适用。《中华人民共和国民法通则》中有公共秩序保留条款，该法首先50条规定：“依照本章规定适用外国法或者国际惯例，不得违反中华人民共和国社会公共利益。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条规定，适用外国法会损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

有意思的是，新原成立后部规定保留社会治安的文件——1950年《关于中外婚姻、外国人之间婚姻的意见》——就与涉外婚姻有关。这说明，婚姻在人们的想象中始终与社会治安密不可分，以至于我们的制度设计者始终为不承认某些涉外婚姻的合法性预留了空间。

另一种模式是法律回避说，是指在国际民商事法律关系中，当事人故意制造衔接点，规避应当适用对自己不利的法律，从而适用对自己有利的法律​​。一般而言，在大多数的司法实践中，涉外民商事活动中的法律回避是无效的。较高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》首先94条规定：“当事人规避强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”

我们来做个沙盘模拟：从同性婚姻平权的角度看，两种模式都不好，但司法判决往往是“蜗牛壳里建庙”，难以有大动作，局面难免。如果本案调解不成，法院将强制接下这个烫手山芋，就本案涉外同性婚姻的合法性作出声明。承认基本不是选项，下一步就是如何否定。公共秩序保留和法律回避两种模式，都有理论依据和法律依据。在我看来，法官选择法律回避理论要比公共秩序保留理论好，是两个烂苹果中烂苹果较少的一个。

法官不愿承认涉外同性婚姻的有效性，很难说是价值中立。事实上，在这个问题上保持中立态度很其困难，但法官仍然可以选择较为温和的立场，不太卷入激烈的价值争论。如果法官在本案中选择公共秩序保留原则来排除涉外同性婚姻的有效性，就需要证明同性婚姻如何违反公共秩序和良好道德，如何违背的基本公共秩序。这肯定会被视为对人权的巨大打击，引来进步派的批评，类似捅马蜂窝，其激烈的效果可能和承认涉外同性婚姻的有效性，可能捅保守派的马蜂窝一样。我相信法院一定会力求不把任何一方兴奋到价值争论的漩涡中，法律回避原则类似于这样的选择。 法律回避主义为不对同性婚姻作出实质性判断提供了空间，而只是强调本案当事人在国外登记同性婚姻，故意制造衔接点以规避遵守原法律，尽管故意性并不容易证明。换言之，法院的判决只是当事人规避国内法强制性规定的行为无效。至于国内同性婚姻立法的缺失与国外同性婚姻立法的缺失孰优孰劣，它不问，也不说。虽然后面会论证这种看似“价值中立”的模式只是表面现象。

虽然立法、行政、司法领域不承认同性婚姻，但对同性婚姻的明显贬损言论却少有。若此案能开创先例，在影响重大的案件中判定同性婚姻与社会秩序不相容，那才真确应验了西方的一句法律谚语：Hard Cases Make Bad Law。

用技术话语回避和掩盖价值判断一直是法官的拿手好戏，也是司法界避免坐在价值争议的火山口上的惯用手法。从这个意义上讲，如果采用公共秩序保留模式，就是一种“厚”的判决。以此作为否定涉外同性婚姻合法性的理由，是一种过强的价值判断，而这种价值判断对人权话语的冲击巨大，必然引发反弹；而法律回避模式则是“薄”的判决，只强调当事人境外同性婚姻登记回避了国内法的适用。至于对法律本身合法性的质疑，法院能避免的都尽量避免。

如果判决确实是基于法律回避理论，那就很有意思了。法院判决当事人回避了国内法的适用，但法官不是也回避了对同性婚姻的价值判断吗？法官的回避是通过法律回避理论实现的，我称之为“通过回避实现回避”。

类似于的尴尬——血统论还是出生论？

在众多针对此案的评论中，“”一词反复出现。两件看似毫不相干的事情，为何会联系在一起？又是什么因素让“毫不相干”变得“相关”？为何人们几乎下意识地会做出这样的类比？

原告B非常讨厌将本案与大概率事件进行类比，因为她上诉的是两个孩子的监护权和抚养权，这是基于同性婚姻合法性的主张，而类比的是异性婚姻模式，当然就排除了与模式的类比。因此，本案调解审理过程中，必定会出现一场类比之争：类比异性婚姻模式，还是类比模式？

这对同对象在美国登记结婚后，先后生下一男一女，年龄仅相差一个月。原告在接受淡蓝传媒采访时表示：“我们一起跑流程，一起受孕，一起大肚照料，一起生下宝宝，我们之间有一种同志情谊。”至于两个孩子的卵子是否来自被告，原告并不觉得有什么问题：“从始至终，我都以为这两个孩子是我们共同的孩子，他们有两个妈妈。”模式的类比，从一开始就把原告置于妈位置，把原告与被告的爱情婚姻、原告与两个孩子的亲情抛到九霄云外。似乎这一切都只是一个女人在机械地为另一个女人生孩子。 以往类似诉讼中，妈妈与委托人的问题，往往是妈妈在生下孩子后对孩子有感情，不愿意交给委托人，原告方避免会同意这样改写历史，事实上，本案根本不应该用这样的模式来描述。

但为何论者们不断以类比，并提及过往案例？原因并不难理解。在大家对法院承认涉外同性婚姻不抱任何期望的情况下，原告与被告的关系已或多或少地从“配偶”变成了“陌生人”。借助辅助生殖技术进行的陌生人之间的争子之争，有哪些案例可以借鉴？除了，是否还有其他可能？正是因为法院很可能将涉外同性婚姻理解为“解除婚姻”，原告与被告的关系在狭隘的司法模式下，落入了模式。虽然在原并不合法，但确实提供了一些可供借鉴的先例。

因此，虽然用模式来理解本案并不合适，但当法院不愿意按照婚姻模式来判断时，这种伴侣关系本身就是“的”，就像有些保守派有时会用“之爱”来指责一样。因此，一个价值幽灵萦绕不去，法院希望通过回避理论来避免的对同性婚姻的价值判断始终笼罩着本案。套用一句老话：不管你看到没看到，它都在哪里。

正如我们的分析需要在“公共秩序保留论”与“法律回避论”之间选择烂苹果较少的那一方，一旦与模式进行类比，另一套烂苹果也随之而来。我们以往的法律学说基本不关注同性婚姻中的辅助生育问题，而是在案件中反复重复“血缘关系论”、“生育论”等理论，这可以为本案提供一些借鉴。

有一个典型案例值得参考。据媒体报道，一对婚后未能生育的夫妻，急于生孩子，想尽各种办法找卵子、“借子宫”生下了一对。然而，孩子才三岁的时候，孩子的父亲却突然因病去世。随后，公婆和儿媳为争夺孩子的抚养权，爆发了一场官司大战。一审法院将孩子“判给”祖父母，二审又“改判”给了没有血缘关系的“母亲”。该案的一审判决考虑到了血缘关系，因为精子来自已故父亲，所以与孩子有血缘关系的是祖父母，而不是“母亲”。 二审判决采纳了出生说：“母子关系的成立，更多的在于十个月的孕育过程和分娩的艰辛所带来的情感联结，在于母亲对孩子在精力、心血、情感上的巨大投入和无形的贡献。单纯以生物基因认定母子关系，缺乏社会学和心理学支撑。”法院认为，“出生说”符合民法传统的“谁生谁母”原则，也符合目前禁止的法律立场。结果，孩子成为非婚生子女，他们的“母亲”与他们形成了母子继子女关系，按照子女利益较大化原则，他们应当获得监护权。

事实上，在目前能够收集到的关于的案例中，有支持“血缘说”的判决，也有支持“生育说”的判决，正如上述案件的一审和二审结果也在这两种理论之间摇摆不定。

如果以血缘理论作为判决理由，这对同对象的两个孩子与原告B并无血缘关系，因为卵子来自被告A，所以法院会驳回原告对抚养权和抚养费的请求。如果法院真的做出这样的判决，原告的处境比妈妈还要糟糕，毕竟在以往的判决中，就有法官允许妈妈依据生育理论获得抚养费。这是何等悲惨的经历，原告在恋爱时对争夺孩子的战斗毫无准备，一旦发生问题，怀孕生育就成了替身，甚至不知道能否得到经济补偿。如果将血缘理论的逻辑推向很端，原告的处境比的匿名陌生人还要糟糕，因为那名男子可以声称自己与两个孩子有血缘关系。 辛辛苦苦生下一个孩子的“妈妈”，其法律地位却不如匿名者，这是多么尴尬的事情啊。

如果以生育理论作为判决理由，本案判决看上去更为简单公正。原告生下女儿，获得了女儿的亲权，被告生下儿子，获得了儿子的亲权，看似“各回各家，各找各妈”。然而，我们不要忘记，本案毕竟不是案，案提出的理论似乎格格不入。既然原告决心以离异模式提出诉讼，她不会完全否定被告对两个孩子的亲权，她认为两个孩子应该和她一起生活，但被告应该支付抚养费。所以，我们可以看出，在原告和被告的冲突中，并非不可能找到一致性，即被告当然认为自己是两个孩子的母亲，而原告也不否认被告是两个孩子的母亲。 如果法院采纳“出生说”，就会认定被告是**的母亲，而否认她是女孩的母亲。在原告和被告之间不存在矛盾的情况下，法院就断然切断了这种一致性。这与引发的诉讼有着本质的区别。一般来说，在案件中，在孩子矛盾中，没有一方会同意孩子有两个母亲。

总之，此处的类比既有相关性，又无相关性。正是因为法院不愿意承认涉外同性婚姻的有效性，才导致昔日的恋人从头到尾“疏远”，改写浪漫的过往，因而模式为判决提供了参考。但在具体的调解和审判过程中，共同怀孕时艰辛甜蜜的往事回忆，以及两位母亲和两个孩子之间曾经亲密快乐的情感交流，都无法在机械的法律话语中完全消失，也应该对法官的判决产生影响。出生说、血缘说是提高法院黑白分明的判决效率的必要条件，不可能将无数情感交流对孩子的影响考虑在内。而这一切，又将回归到涉外同性婚姻有效性的“先决问题”上。所谓“先决问题”是涉外民事法律关系中的一个概念。 它对应“主议题”，指需要优先解决的议题。在本案中，争取父母权是主议题，涉外同性婚姻合法性是前置议题。然而前置议题却纠缠着主议题，成为挥之不去的议题，让人无处遁形。

较大限度地满足孩子的兴趣——抽象的还是具体的？

儿童利益较大化原则，是在联合国1989年通过的《儿童权利国际公约》中确立的，该公约第3条首先款规定：一切涉及儿童的行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构进行，均应以儿童的较大利益为首要考虑。

1905年，的美国较高法院大法官在洛克纳（Lochner）与纽约案中的意见中写道：“一般主张无法解决特定的案件。判决更多地取决于判断和敏锐的直觉原告和被告以“人质”来扮演经济利益游戏，并经常以“较大化儿童的利益”作为借口，哪种出生理论和血液关系理论实质上体现了较大化儿童利益的原则？

一个更重要的问题是，如果要以这种方式来认识到外国同性婚姻的有效性更有利于较大化儿童的利益，那么如果公共秩序和公共秩序保留的良好道德与较大程度地提高了对国内法律的兴趣，那么公共秩序和良好的道德会做什么？在这种情况下，他们都反映了他们。

从本质上讲，在这种情况下强调的儿童利益的较大化是在婚姻的背景下。

第2条，《联合国关于儿童权利的公约》应采取所有适当的措施，以确保儿童受到所有形式的歧视或惩罚，以表达的状态，活动，意见或信仰的信念，或者是在婚姻中均与该条款保持联系，以指出这两个案例是“婚姻的范围”基于对的歧视，这是对同性夫妇的歧视和惩罚，这也意味着孩子的起源是未知的，他们的父母之间的关系是劣等的，他们以前的家庭生活不是家庭生活。

在美国同性婚姻的呼吁中，较大化儿童的利益也被诉诸于同性婚姻的同性婚姻。在同性婚姻的辩论中，遇到的较大的抵抗是扮演孩子的恐惧，即家庭中的孩子无法成为相同的婚姻的较大程度。特定的上下文，它将充满荆棘，但是我们需要输入特定的上下文以避免空荡荡的谈话。

争议解决和规则治理 - 中间或裁决？

上述沙盒模拟可能是可笑的。 “特别鼓励调解。与此同时，调解解决方案还可以消除对高等法院重试的担忧。对于这种情况，从法官的角度来看，我根本找不到支持判决而不是调解的理由。是解决和撤回诉讼，双方双方都签署了有关调解结果的机密协议。

However, this avoidance is not without cost. The functions of the judiciary include both dispute resolution and rule-making governance. Mediation is effective for the former, but cannot achieve the latter. When the legal realist school says that law is a prediction of how the judge will rule, what I want to ask in this case is: when I predict that the judge in this case is unwilling to rule and settle the case through mediation, how can we judge how the law related to this case is applied? Whether foreign-related same-sex marriage will be recognized, if not recognized, how to refuse, whether the birth theory and blood relationship theory involved in surrogacy cases can be used in this case, what are the limitations, how the court interprets the maximization of children's interests in such cases, all of these have been put on hold. When we listen carefully to the court's interpretation of the law, we hear nothing, how frustrating it is. Through mediation, the dispute may be resolved to a certain extent, but people still cannot form expectations of behavior. 也许法院本身缺乏对这一领域的理解，并且不愿意使用自己的混乱来启发他人。

当然，调解不是在动员非正式的法律来源，例如人类的感觉和理性，因此，在这种情况下，各方可能会使用婚姻模型来描述他们过去的互动和经验，这当然不能在机构过程中构成一系列规则和公民对规则的依从性和灵活性的依恋。坚持法院的判决可能会导致否认与外国人相关的同性婚姻，而调解谈判过程则可以在更大程度上使用婚姻模式，并更加细致地处理双方与子女之间的家庭关系。

调解解决方案不得不一个一个人对困难的法律问题做出判断，但这并不意味着本文中提出的法律问题将在谈判中消失，以更加强调理性是可以想象的，即在调解过程中，如何在这些法律规范中衡量了这两个党的审判，如果他们能够衡量一项经济范围，他们会衡量某种审判的范围，并将其置于不可思议的范围内。纸牌的审判需要在结果中面临巨大的不确定性，这与法律规则有关，这形成了一定的阴影。

可以肯定的是，无论在审判过程中如何避免，与外国人相关的同性婚姻的有效性以及四口之家的家庭生活的有效性都将被笼罩在“乌云”中，就像阴影一样。

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